Comencemos por decir, si se quiere, que en los diferentes procesos de contratación se identifican tres etapas como son: la precontractual, contractual y post contractual. En este artículo trataremos de responder al interrogante ¿dónde empieza y dónde termina la responsabilidad precontractual o también llamada culpa in contrahendo de la Administración pública?
Valga mencionar que a nivel doctrinario existen diferentes posturas o controversias respecto de la naturaleza de la responsabilidad precontractual, ello en razón a la concepción del vínculo o el régimen de responsabilidad aplicable, en todo caso siempre se va a tener de presente la relación jurídica preexistente; algunos aseguran que la responsabilidad precontractual tiene su fundamento en el quebrantamiento del deber de buena fe objetiva o en su defecto en la existencia de acuerdo a falta de contrato. 1
En el ordenamiento jurídico Colombiano el régimen de responsabilidad precontractual se funda en lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, dicha normatividad exige a las partes que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe , la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas tanto de las etapas previas de la contratación, como con posterioridad durante la celebración y ejecución del contrato.
Ahora bien, la responsabilidad de la Administración pública abarca un sin número de aristas como son: la responsabilidad política, la responsabilidad fiscal, la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad “civil” contractual y extracontractual, solo por mencionar algunas.2
En la administración pública, la responsabilidad estatal encuentra su fundamento en el artículo 90 constitucional, en otras palabras, es la cláusula general de responsabilidad extracontractual del estado y que tiene como fundamento la determinación del daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.3
Visto lo anterior y para dar respuesta al interrogante, es preciso indicar que conforme a los pronunciamientos del Consejo de Estado respecto a la responsabilidad precontractual, esta surge, como es obvio, de los diferentes procesos de selección frente a sus proponentes y se configura i) cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente; ii) adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato. Al respecto ha dicho ese alto tribunal que la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual “no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad.” (ver Sentencia 10963 de junio 15 de 2000)
Andrés Ricardo Suárez Rojas
- Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 05 de julio de 2018, Radicado No. 1997-02686-01 N.I (59530), M.P. Jaime Orlando Sontofimio Gamboa. ↩︎
- Juan Carlos Expósito Vélez, La Responsabilidad precontractual en la actuación contractual del Estado, Pág. 3. ↩︎
- Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de septiembre de 2012, Radicado No. 1996-09890-01) N.I. 21660, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↩︎
