Exigibilidad de Garantías en Contratación Estatal:

Potestades Sancionatorios y No Sancionatorios

Un tema cardinal en el ámbito de la contratación estatal es la forma en que se hacen exigibles las garantías ofrecidas por medio de seguros de cumplimiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado¹ de tiempo atrás ha aceptado que el siniestro de cumplimiento se identifica con la expedición de los actos administrativos que así lo declaran. 

La formación de los actos administrativos reside en el procedimiento administrativo, a quien la doctrina ha calificado como su etapa gestacional. En esta fase se establecen los elementos que aseguran a las partes que su promulgación cumple estrictamente con el debido proceso. Este aspecto cobra especial relevancia en las discusiones entre la administración y las aseguradoras, donde se destaca la necesidad de que ambas partes comprendan claramente el procedimiento o conjunto de reglas que deben seguir en la emisión de dichos actos. 

Colombia Compra eficiente en su misión institucional de unificar los conceptos y prácticas en materia de la contratación estatal, ha emitido el concepto No. C-060 2023, en donde indica: “De esta manera, para esta Agencia el declarar el siniestro del amparo de estabilidad y calidad de la obra, la Administración no ejerce una potestad sancionadora, ya que no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente del contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–.” Esta nueva doctrina requiere realizar clasificaciones y distinciones en cuanto al procedimiento a seguir en materia de la exigibilidad de la única de cumplimiento, que es el objeto del presente comentario. 

1. Evolución del debido proceso en materia contractual y el siniestro del seguro de cumplimiento.

La ley 80 de 1993, en su artículo 25 numeral 19 regulaba lo concerniente a los seguros de cumplimiento en favor de entidades del estado, determinó unos mínimos frente a esta caución, pero dejando grandes interrogantes. Una de tales su forma de exigibilidad, ese vacío como ya se comentó fue llenado por la jurisprudencia del Consejo de Estado que sin vacilaciones enseño que los siniestro en materia de cumplimiento se harían exigibles por actos administrativos.

Así en fallo de 12 de diciembre de 2014, la sección tercera del Consejo de Estado concluía: “La facultad de declaratoria de siniestro es una facultad administrativa otorgada en forma amplia a las entidades públicas, sin que el régimen jurídico de la relación contractual que se asegure afecte su aplicación, en tanto la ley no distingue, razón por la cual al intérprete tampoco le es admisible hacerlo y además se derivan de la naturaleza jurídica pública de la entidad contratante y de los poderes de que la ley le otorga.”²

Pese a las reiteradas sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que admitían la potestad de declarar el siniestro del seguro de cumplimiento, la modificación de la ley 80 de 1993 concretada en la ley 1150³, consideró necesario regular esa materia y el inciso 4 del artículo 7 reglamentó: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.”  

El artículo 17 de la ley 1150, si bien exhorta a las entidades administrativas a brindar el derecho al debido proceso, estableciendo que es un principio en materia de las actuaciones contractuales y un desarrollo adicional al artículo 29 de la Constitución Nacional que concede esta garantía tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas. Pese a esta claridad normativa y las abundantes jurisprudencias de la Corte Constitucional⁴ Sobre los elementos integrantes del debido proceso, se consideró regular detalladamente el procedimiento denominado por el artículo 86 de la ley 1474 como IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. 

La jurisprudencia temprana comentando el artículo 86 de la ley 1474 de 2011⁵, le dio un efecto expansivo al procedimiento establecido, apuntando:  “En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación —la multa y la cláusula penal—, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora.”⁶ (resaltado nuestro). 

La anterior posición jurisprudencial se elevó a derecho positivo y en el decreto 734 de 2012 en su artículo 5.1.13.3. establecía la necesidad de seguir el procedimiento del estatuto anticorrupción, en los demás casos de incumplimiento como la estabilidad y la calidad de obra o el pago de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, permitiendo que la exigibilidad de la garantía declarada por acto administrativo se surtiera bajo la cuerda procesal disciplinada por el estatuto anticorrupción.  

El Decreto 1082 de 2016, en su artículo “2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías”, no fue tan claro como su antecesor, la norma regula los siniestros de caducidad,  el siniestro derivado de la imposición de multa y  la declaratoria de incumplimiento, sin embargo, nada reguló sobre la forma y el procedimiento para declarar el siniestro en los demás amparos de la única de cumplimiento como el caso de la calidad de los bienes o la correcta inversión del anticipo entre otros. 

El Concepto de Colombia Compra Eficiente propiciado por este silencio normativo ha determinado una distinción en el procedimiento para declarar el siniestro mediante acto administrativo dependiendo de si la potestad es de tipo sancionatoria o es en virtud de las potestades contractuales que ostenta la administración en sus relaciones con los particulares. Por lo que explicaremos brevemente las competencias sancionatorias y las potestades de dirección que ostenta la administración pública en sus acuerdos. 

1. Potestades de tipo sancionatorio. 

El incumplimiento en el derecho civil sólo otorga la posibilidad del cobro de perjuicios pecuniarios. En el derecho de la responsabilidad civil se conoce el término «ilícito civil»⁷ a una acción o conducta que, aunque no sea criminal, va en contra de las normas o leyes civiles. En otras palabras, es una conducta que puede generar la necesidad de pagar una indemnización, pero no existe un castigo o sanción derivado de su conducta.

Mientras que el ilícito penal se refiere a acciones que son consideradas delitos y que pueden llevar a la imposición de sanciones penales, como prisión o multas, el ilícito civil se relaciona con situaciones en las que alguien puede ser considerado responsable por daños o perjuicios ocasionados a otra persona o entidad y, por lo tanto, debe compensar económicamente a la parte afectada.

La contratación estatal en Colombia, alejándose de sus fundamentos civiles, permite sanciones de tipo administrativo derivadas del incumplimiento contractual, como lo es la inhabilitación, para ser contratista del estado. 

El Consejo de Estado⁸ explica que la posición de privilegio que detenta la administración pública en sus negocios jurídicos es una aplicación de un “ius puniendi” especial derivado de la propia ley combinado con el principio de autonomía de la voluntad, que permite a las partes en algunos casos pactarlas y en otros incluso determinar los supuestos de hecho que las configuran, como es el caso de las multas. 

Las manifestaciones de estas potestades sancionadoras en el estatuto de contratación son limitadas, en su concepción original en el año 1993 y bajo el aire privatizador de esa legislación, solamente se contempló la caducidad administrativa por incumplimiento grave, sancionado al contratista con inhabilidad por 5 años para presentarse en los procesos de selección del estado, es decir, no como regla general sino como regla excepcional. 

La Ley 1150 de 2007, si bien permitió que la administración, mediante pacto expreso, pudiera declarar e imponer las multas y declarar el incumplimiento contractual, sus consecuencias eran únicamente patrimoniales, esto es, vinculadas al valor de las multas, con el fin de conminar al contratista al cumplimiento. En el caso del pacto de incumplimiento la posibilidad de exigir la cláusula penal contemplada en el contrato.  

La ley anticorrupción en su artículo 90 modificado por la ley 1955 de 2019, impone sanciones al contratista por incumplimiento reiterado. Las siguientes son las situaciones en las que un contratista puede ser inhabilitado:

a) Si el contratista ha recibido cinco o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos con entidades estatales en los últimos tres años.

b) Si el contratista ha incurrido en incumplimientos contractuales declarados en al menos dos contratos con entidades estatales en los últimos tres años.

c) Si el contratista ha recibido dos multas y ha incurrido en un incumplimiento en una misma vigencia fiscal con entidades estatales.

d) Se añade un nuevo punto a través del «Literal d», en el cual se establece que, si el contratista ha incurrido en incumplimiento contractual o ha sido multado en dos o más ocasiones en contratos relacionados con el «Programa de Alimentación Escolar», será inhabilitado. 

En todos estos casos, la inhabilidad del contratista se registrará en el «Registro Único de Proponentes». La duración de la inhabilidad en los casos “a”, “b” y “c” es de tres años, y la del literal “d” de 10 años contados desde la publicación del acto administrativo que registra la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes.

Así las cosas, las potestades que derivan en sanciones administrativas al contratista son: La caducidad y el incumplimiento reiterado por imposición de multas o por declaratoria de incumplimiento. Casos en los cuales el siniestro del amparo de cumplimiento sucede, siendo el procedimiento administrativo para realizar tales declaratorias el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 o audiencia del afectado.  

2. Potestades no sancionatorias. 

El artículo 14 de la ley 80 de 1993, indica que las entidades del estado tienen la facultad de dirección general en la ejecución del contrato, lo que permite la intervención de la administración, con el propósito de evitar la paralización o la afectación grave y asegurar la inmediata y continuidad del contrato, sin que se afecten los servicios públicos.  Las facultades de dirección se identifican con la interpretación, la modificación y la terminación unilateral.

Los Doctores María Teresa Palacios y Luis Felipe Arrieta Palacios al respecto señalan: “ No sobra  recordar que estas tres potestades excepcionales no tienen, ni por asomo, la posibilidad de ser consideradas o interpretadas como sanciones o castigos y, en tal virtud, la administración tiene la obligación y el deber de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar,  todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio actual”. Más claro y contundente no puede ser el artículo 14 citado.”⁹ 

En la misma línea se inscriben la posibilidad de liquidación unilateral del contrato y la facultad de declarar el siniestro¹⁰, medidas excepcionales de dirección, que no tienen como finalidad imponer sanciones o generar mermas en los derechos del contratista, sino buscan definir situaciones o fijar (principio de decisión previa) hechos o derechos que ocurren durante la ejecución de las prestaciones e inclusive en las denominadas post-contractuales. 

Los amparos que integran la única de cumplimiento, son múltiples y amparan diferentes situaciones o prestaciones del contrato, como la correcta administración del anticipo, la devolución del pago anticipado, el pago de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, la estabilidad y calidad de la obra, la calidad del bien y servicio, en estas hipótesis si bien se están caucionando o garantizando obligaciones que emergen del  contrato no tienen por objeto imponer castigo o sanción alguna, sino que la actuación administrativa busca determinar el siniestro y su cuantía haciendo las veces de reclamación¹¹. En estos casos, no se utilizará el procedimiento regulado por el artículo 86 de la ley 1474, sino el procedimiento general del artículo 34 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¹²

La diferencia entre ambos procedimientos es significativa. El procedimiento sancionatorio conlleva la realización de informes por parte de la interventoría o supervisión, así como una citación que garantice los derechos sustanciales del contratista. Se deben indicar las sanciones, las conductas contractuales que se han contravenido y las normas legales violadas por el contratista. En cambio, en el procedimiento no sancionatorio, las formalidades y garantías se aplican de forma mitigada, se realiza por escrito o por medios electrónicos, el debido proceso se garantiza permitiendo a los interesados conocer la iniciación de la actuación, la posibilidad de presentar pruebas y expresar sus opiniones.

Es importante tener en cuenta que la declaratoria de siniestro, en los casos no sancionatorios, el artículo 1077 del Código de Comercio, determina que es responsabilidad del asegurado demostrar el siniestro y su cuantía. Estos aspectos deben quedar debidamente probados y cuantificados en el procedimiento previo a tomar la decisión, tanto para la aseguradora como para el contratista, en donde podrán ejercer su derecho de defensa y una vez proferido el acto interponer los recursos tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Conclusiones

1. Diferenciación Decisiva entre Potestades Sancionatorias y No Sancionatorias en Contratación Estatal:

Las potestades de dirección y control ejercidas por la administración pública en la ejecución de contratos pueden adoptar diferentes formas según su naturaleza. Mientras las potestades sancionatorias, como la caducidad y el incumplimiento reiterado, buscan imponer consecuencias punitivas en caso de falta de cumplimiento contractual, las potestades no sancionatorias se enfocan en tomar medidas para asegurar la ejecución adecuada del contrato y garantizar la continuidad de los servicios públicos.

2. Evolución y Regulación del Debido Proceso en Materia Contractual:

Se había considerado que la existencia de un proceso especial (Art. 86 ley 1474 de 2011), en materia contractual, satisfacía el debido proceso para contratistas y garantes, sin embargo, las diferentes competencias de la administración pública en sus contratos, implican no solo potestades de control sino que también de potestades de dirección, actuaciones que requieren también procedimiento diferentes. 

BIBLIOGRAFÍA

1. Concepto Colombia Compra Eficiente C-060 de 2023. 

2. Sánchez Luque, G. (Ed.). (2019). Antología jurisprudencia y conceptos – Consejo de Estado 1817-2017. Tomo Sección Tercera. Volumen A. Responsabilidad Contractual. Consejo de Estado, Imprenta Nacional. Página 287, sentencia de 10 de julio de 1997.

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014, expediente No. 29471. Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth.

4. Exposición de motivos Ley 1150. Recuperado de https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20160620motivos.pdf

5. Corte Constitucional. Sentencia T-145 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16367 de junio 23 de 2010. Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

7. Castro De Cifuentes, M. (2017). El hecho ilícito. Nociones fundamentales el sistema de responsabilidad civil. Recuperado de http://dx.doi.org/10.15425/2017.175.

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9. Palacio Jaramillo, M. T. (Ed.). (2022). Contratos Estatales. Grupo editorial Ibañez. Página 721.

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de abril de 2009. Exp. 14667 C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

1. Antología jurisprudencia y conceptos – Consejo de Estado 1817-2017 Tomo Sección Tercera. Volumen A. Responsabilidad Contractual, Guillermo Sanchez Luque. Editor General de la antología. Consejo de Estado, Imprenta Nacional, 2019. Pag 287, sentencia de 10 de julio de 1997: “ En cambio, en el campo de la contratación estatal la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora deberá expedir un acto administrativo unilateral, en el cual declarará ocurrido el siniestro”. ↩︎
2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014, expediente No. 29471. Consejero Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth.  ↩︎
3. “En relación con el cobro de las garantías es importante recordar lo expresado en la Sección I en el aparte dedicado al incumplimiento del contrato, sobre la necesidad de seguir la lógica propia del seguro y el procedimiento de reclamo. Para el efecto, el reglamento debe tener en cuenta el concepto del interés asegurable de acuerdo con las normas comerciales y civiles” Exposición de motivos Ley 1150 en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/20160620motivos.pdf ↩︎
4. Por todas las Corte Constitucional.  Sentencia T-145 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. ↩︎
5. “El Concepto C-060 de 2023, Colombia Compra eficiente señala: “Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.” ↩︎
6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16367 de junio 23 de 2010. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. ↩︎
7. Marcela Castro De Cifuentes. EL HECHO ILÍCITO. NOCIONES FUNDAMENTALES  EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL. En http://dx.doi.org/10.15425/2017.175. : “Por su parte, la responsabilidad civil se desencadena cuando una persona, con su conducta dolosa o culposa causa un daño al patrimonio de otra, o vulnera intereses que son protegidos por el ordenamiento, como se expondrá posteriormente. Las normas de responsabilidad civil  tienen, por consiguiente, una función reparadora antes que propiamente sancionatoria, es decir, buscan colocar al perjudicado en la posición más parecida posible a la que tendría si no hubiese sufrido el daño, pero su objetivo no es castigar al autor del perjuicio, sino resarcir a la víctima.”  ↩︎
8. “Se trata, no cabe duda, de un supuesto de  iuspuniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.(…) Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de la administración para la imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007 , «por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos». Esta norma, en el artículo 17, contempla la facultad de las entidades estatales de imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas. (…) Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar -de conformidad con la ley y el contrato-, la potestad sancionadora en el desarrolló contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento.(…)” Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.  ↩︎
9. Contratos Estatales. María Teresa Palacio Jaramillo, editora académica. Pag. 721 Bogotá. Grupo editorial Ibañez. 2022. ↩︎
10. “En lo que respecta al procedimiento para declarar el siniestro en los contratos estatales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro, la Administración no ejerce una potestad sancionadora. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista.” CCE -C060 de 2023. ↩︎
11. “toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la Administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantías sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por éste y también por el contratista, administrativa y judicialmente…. la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de abril de 2009.  Exp. 14667 C.P. Myriam Guerrero de Escobar.). ↩︎
12. “En este contexto, la postura de esta Subdirección ha sido reiterativa en indicar que como no aplica el artículo 86 de la Ley 1474, y en la medida que el artículo 29 prohíbe decisiones de plano, se considera que el trámite de la declaratoria del siniestro de estabilidad y calidad de la obra se rige por el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.” CCE C-060 de 2023. ↩︎